Aber Vorsicht: nicht in jedem Fall funktioniert eine einfache Anrechnungsbestimmung! Das wurde in einem Erbfall zum Verhängnis, bei dem Vorempfänge eines (späteren) Miterben in Höhe von insgesamt 6 Mio DM auf dessen Erbteil angerechnet werden sollten – was aber scheiterte.

Zwar kann vom Erblasser gemäß § 2050 BGB eine Anrechnungsbestimmung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden getroffen werden. Diese ist formfrei und muss vor oder spätestens bei der Vermögensüberlassung erfolgen; im Nachhinein geht es nicht! Aber § 2050 BGB sieht diese Gestaltungsmöglichkeit nur gegenüber Abkömmlingen und nur im Verhältnis unter Abkömmlingen, nicht aber hinsichtlich anderer Erben vor! Außerdem gilt § 2050 BGB nur im Fall der gesetzlichen Erbfolge.

Der BGH hat ausdrücklich (Urteil vom 28.10.2009) eine Ausdehnung der rechtsgeschäftlichen Anrechnungsbestimmung gemäß § 2050 BGB auf andere Fälle – über den Wortlaut von § 2050 BGB hinaus – abgelehnt. Dies hat zur Folge, dass in solchen Fällen eine lebzeitige Anrechnungsbestimmung  unwirksam ist und ins Leere geht! Wenn der Erblasser dennoch eine Anrechnung auf den Erbteil erreichen will, muss er zu einem anderen Mittel als der Anrechnungsbestimmung gemäß § 2050 BGB greifen!

Der Erblasser muss dann zum Mittel der letztwilligen Verfügung greifen und dort die Anrechnung wirksam bestimmen. Dabei sind selbstverständlich die besonderen Formvorschriften für letztwillige Verfügungen zu beachten.

Wer sich nicht sicher ist, sollte daher unbedingt den Rat eines Notars oder Anwalts einholen, damit er keinen Fehler mit gravierenden Folgen macht!

Noch komplizierter liegt der Fall, wenn die Angelegenheit einen internationalen Bezug hat (z.B. Samenspende aus dem Ausland), was wegen der restriktiven Rechtslage in Deutschland häufig vorkommt. Dann sind schwierige Fragen aus dem IPR (Internationales Privatrecht) und ggf. Vorschriften anderer, ausländischer Rechtsordnungen zu prüfen – derartige Fälle mit internationalem Bezug bleiben hier ausgeklammert. 

Mutter im Rechtsinne ist nach deutschem Recht immer und unabänderlich die Frau, die das Kind geboren hat, § 1591 BGB. Wessen weibliche Gene das Kind trägt, ist unerheblich. Eine Anfechtung der Mutterschaft sieht das geltende Recht nicht vor.

Wer Vater im Rechtsinne (§§ 1592 ff. BGB)  ist, lässt sich nicht so leicht und vor allen Dingen nicht definitiv oder unabänderlich klären! War die Mutter des Kindes verheiratet, so gilt aufgrund gesetzlicher Vermutung gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ihr Ehemann als Vater des Kindes. War sie nicht verheiratet, so ist eine Vaterschaftsanerkennung gemäß § 1594 BGB denkbar.

Jedoch sieht das Gesetz Möglichkeiten der Vaterschaftsanfechtung vor! Zwar schließt § 1600 Abs. 5 BGB bei einvernehmlicher künstlicher Befruchtung eine Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter aus und ebenso durch den rechtlichen Vater, also ihren Ehemann oder den nicht mit ihr verheirateten Mann, der zuvor seine Vaterschaft anerkannt hat. - Was ist aber, wenn die frühere Einwilligung zur Behandlung widerrufen oder angefochten wird?

Eine Vaterschaftsanfechtung durch das Kind – minderjährig mittels Vormund oder Pfleger oder selbständig nach Eintritt der Volljährigkeit – ist möglich. Das eröffnet z.B. die Möglichkeit, die Vaterschaft des Samenspenders feststellen zu lassen! Der Samenspender selbst hat dagegen keine Möglichkeit zur Vaterschaftsanfechtung.

Die Abstammung und Verwandtschaftsverhältnisse sind wiederum Anknüpfungspunkt für diverse Rechtsbeziehungen des Kindes zu seinen Eltern, z.B. bezüglich Unterhalt und Erbrecht!

Das heterolog erzeugte Wunschkind wird in diese verworrene Statuslage hineingeboren. Es hat nach der Rechtsprechung des BVerfG (Bundesverfassungsgericht) einen Anspruch auf Kenntnis seiner Abstammung. Eine anonyme Samenspende kollidiert daher mit diesem Grundrecht des Kindes! Folglich werden die behandelnden Ärzte gehalten sein – schon um eigene Haftungsansprüche auszuschalten oder zu minimieren – die Identität des Spenders festzuhalten und auf Anforderung auch preiszugeben. Haben sie eine gegenteilige Vereinbarung mit dem Spender getroffen, so entsteht bei einem Informationsverlangen ein nicht lösbarer Konflikt.

Aus der biologischen Vaterschaft des Samenspenders - die damit personell feststellbar wird – folgen aber u.U. Statuskonsequenzen im Verhältnis Kind / biologischer Vater z.B. im Bezug auf Unterhalt, Erbrecht, Pflichtteilsrecht.

Möglich ist, dass sich das Kind später nicht so verhält, wie es sich seine Wunscheltern erhoffen oder vorstellen und Kontakt und Nähe zu seinem leiblichen Erzeuger sucht. Konflikte im Verhältnis Kind / sozialer Vater / rechtlicher Vater / biologischer Vater erscheinen vorprogrammiert! 

Eine Adoption kann nur in bestimmten Konstellationen – nicht aber in allen Fällen! – ein Klärung bringen.

Auf mütterlicher Seite lässt die derzeitige Rechtslage in Deutschland das Entstehen einer derartigen “Dreiecksituation” nicht zu: das ESchG (Embryonenschutzgesetz) verbietet Leihmutterschaft und Eizellspende und stellt ärztliche Maßnahmen hierzu sogar unter Strafe! Ohne ärztliche Behandlung ist eine Eizellspende vermutlich nicht durchführbar.

Die Samenspende (donogene Insemination) ist “technisch” dagegen auch ohne ärztliche Hilfe machbar. Ärzten ist die Behandlung nach der Berufsordnung bei Vorliegen einer medizinischen Indikation ( männlicher Partner des Kinderwunschpaares ist unfruchtbar) gestattet.

Bindende privatrechtliche Vereinbarungen der Beteiligten sind nur sehr eingeschränkt möglich, da Verträge zu Lasten Dritter (also z.B. des Wunschkindes) unzulässig und damit nichtig sind. Auch existieren im Unterhaltsrecht und im Erbrecht Vorschriften, die rechtsgeschäftliche Verzichte nicht oder nur sehr eingeschränkt zulassen. Und schließlich ist manch “denkbare” Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

Das alles sollte von den Wunscheltern sorgfältig abgewogen werden. Ihr Wunsch nach einem Kind ist nur allzu verständlich – doch handelt es sich bei einem Wunschkind aus Samenspende – genetisch gesehen – nur um “ein eigenes Kind zur Hälfte”, denn das männliche Erbgut des Kindes ist fremd.

Beim Kinderwunsch eines homosexuellen Paares folgt die Kinderlosigkeit nicht aus einer Sterilitätserkrankung sondern aus der frei gelebten, sexuellen Neigung beider Partner. Die Samenspende ist in dieser Situation nicht medizinisch indiziert und nach dem ärztlichen Berufsrecht in Deutschland nicht zulässig.

Der Fall eines lesbischen Kinderwunschpaares macht Schlagzeilen. Es verdankte einem Samenspender (wohl ohne ärztliche Behandlung) ein Wunschkind. 3  Jahre nach seiner Geburt verlangten die Frauen vom Samenspender entgegen der früheren Übereinkunft Kindesunterhalt :”Teure Spende” – Der Spiegel 09/2011. Hier haben sich die ” 3 Eltern ” im sozialen und emotionalen Beziehungsgeflecht verirrt.

Was wird aber das “Wunschbaby” einmal empfinden, wenn es die volle Wahrheit über seine Herkunft erfahren muss?

Mit der medizinisch indizierten Kinderwunschbehandlung bei einem heterosexuellen Paar, das wegen Krankheit ungewollt kinderlos ist, kann die Samenspende bei einem lesbischen Paar nicht gleichgesetzt werden!

Info zur medizinisch indizierten Kinderwunschbehandlung und zur Kostenübernahme durch Krankenkassen und Versicherungen:

                                             www.kinderwunsch-anwalt.de

Medizinischer Hintergrund war folgender:

Eine 75jährige Privatpatientin ließ sich umfangreich zahnprothetisch versorgen; die Behandlung betraf den Oberkiefer und 3 Zähne im Unterkiefer; sie dauerte ca. 6 Monate und kostete ca. 12.000 €. Brücken und Kronen sollten angefertigt werden; ein Beschleifen von Zähnen war hierzu nötig. Nach dem provisorischen Einsetzen des endgültigen Zahnersatzes war die Patientin aber mit dem Ergebnis nicht zufrieden, bemängelte diverse Fehler – und ging zu einem anderen Zahnarzt. Dieser machte eine Neuanfertigung für ca. 8.500 €. Vom Erstbehandler verlangte die Patientin die dort geleistete Vergütung von 12.000 € zurück.

Nach dem Urteil des BGH hat diese Klage Erfolgschancen!

Zwar ist der Zahnarztvertrag im Wesentlichen ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag. Damit schulde der Zahnarzt nicht den Eintritt eines bestimmten Erfolges sondern “lediglich” die kunstgerechte, sorgfältige Durchführung der Behandlung.

Die prothetische Behandlung zähle aber zu den Diensten höherer Art gemäß § 627 BGB. Eine jederzeitige Kündigung des noch nicht vollständig beendeten Behandlungsvertrages durch die Patientin ohne Vorliegen eines besonderen Kündigungsgrundes war daher möglich, so der BGH.

Die Kündigung könne außerdem zu einem (Teil)Verlust des (zahn)ärztlichen Vergütungsanspruchs führen:

(1.)  So muss der Dienstverpflichtete (Zahnarzt) den Teil der Vergütung, den er im Voraus erhalten hat für Leistungen, die aufgrund der Kündigung nicht mehr erbracht wurden, wieder zurückgeben gemäß §  628 Abs. 1 BGB.

(2.) Und außerdem kann er keine Vergütung beanspruchen für bereits erbrachte Leistungen, wenn diese für den Patienten wertlos sind und der Zahnarzt die Kündigung durch sein vertragswidriges Verhalten zu vertreten hat. Hierfür kann ein Behandlungsfehler ausreichend sein; um einen groben Behandlungsfehler muss es sich dabei nicht handeln. Lediglich ein geringfügiges vertragswidriges Verhalten des Zahnarztes wäre insoweit unbeachtlich.

Stets ist aber in derartigen Fällen zu prüfen, ob und inwieweit die Leistung des Vorbehandlers nicht verwertbar ist. Dies wird nun das OLG Frankfurt  nach der Zurückverweisung im Einzelnen zu prüfen haben.

Auf der Basis der Testergebnisse mittels Refraktionsbestimmung verordnete die Augenärztin sodann eine Brille.

Mit ihr war die Patientin aber nicht zufrieden. Sie ließ sich anderweits andere Gläser “anmessen” und zwar mittels Zycloplegie. Mit den neuen Gläsern war sie zufrieden, sodass sie diese gegen die alten Gläser austauschen ließ.

Die Patientin verlangte von der Augenärztin die Kosten für die ersten, nicht passenden Gläser zurück- allerdings erfolglos.

Das AG Fürth (Urteil vom 09.03.2011) kam zu dem Ergebnis, dass die Brillenverordnung auf der Basis der Refraktionsbestimmung nicht fehlerhaft war. Dieses Verfahren sei für Erwachsene üblich und Standard. Die Zycloplegie müsse nur bei Kleinkindern eingesetzt werden. Eine gewisse Schwankungsbreite bei den Tests sei nicht ungewöhnlich, da die Sehstärke subjektiv empfunden werde und auch von der “Tageskonstitution” abhänge.  Ein Behandlungsfehler der Augenärztin sei nicht nachgewiesen.

Bei Diensten höherer Art lässt dagegen § 627 BGB die fristlose Kündigung auch ohne Vorliegen besonderer Kündigungsgründe zu. Dies erklärt sich aus der besonderen Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten. Hier soll nach dem Willen des Gesetzes grundsätzlich die Möglichkeit bestehen, das Vertragsverhältnis sofort zu beenden.  Für Arbeitsverhältnisse gilt das allerdings nicht!

Der BGH (Urteil vom 09.06.2011) hat entschieden, dass auf ein Pflegevertrag zur Erbringung ambulanter Pflegeleistungen durch einem zugelassenen Pflegedienst § 627 BGB anzuwenden ist. Wegen der besonderen Vertrauensstellung des Pflegers handelt es sich um Dienste höherer Art, vergleichbar der häuslichen Krankenpflege. Die Pflege bringe schließlich eine große persönliche Nähe zwischen Pfleger und Pflegebedürftigem mit sich, z.B. anlässlich der Körperpflege oder von Mobilitätshilfen. Daher muss dem Pflegebedürftigen die frsitlose Kündigung gemäß § 627 BGB offen stehen.

Eine abweichende Regelung in den AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) des Pflegedienstes, die eine 14 tägige Kündigungsfrist vorsah, ließ der BGH nicht gelten. Dies würde dem Grundgedanken aus § 627 BGB widersprechen; eine solche Einschränkung in den AGB sei unangemessen und daher gemäß § 307 BGB unwirksam. Das gilt nach dem Urteil selbst dann, wenn umgekehrt der Pflegedienst sich “freiwillig” in seinen AGB einer Kündigungsfrist für seine eigene Kündigungserklärung unterwirft.

Beim Ausfüllen eines Versicherungsantrages ist daher große Sorgfalt geboten! Der Versicherungsnehmer muss seine Anzeigepflicht gemäß § 19 VVG ernst nehmen!

Andererseits muss auch der Versicherer gemäß § 19 VVG sorgfältig und deutlich auf das Risiko und die Rechtsfolgen von fehlerhaften Angaben im Antrag hinweisen. Verletzt er diese Hinweispflicht in formaler oder inhaltlicher Hinsicht, so hat dies nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherer!

Im Streitfall – also wenn sich der Versicherer auf eine Verletzung der Anzeigepflicht beruft –  lohnt es sich, dies genauer zu überprüfen.

Denn die Hinweise des Versicherers müssen formell klar sein: sie müssen drucktechnisch hervorgehoben und so gestaltet sein, dass man sie nicht überliest.

Und sie müssen inhaltlich exat und für einen Laien zweifeslfrei verständlich sein.

Daran kann es in der Praxis manchmal hapern!

Wenn die Hinweise diesen Vorgaben (teilweise) nicht genügen, so ist nach 2 Urteilen des LG Dortmund (24.02.2011 und 10.03.2011) die Fehlerfolge zulasten des Versicherers: er kann keines seiner Rechte aus § 19 VVG ausüben. Die Folge feherhafter Hinweise beschränkt sich demnach nicht auf gerade das Recht, über das der Versicherer nicht rechtmäßig informiert hat.

Seine private Krankenversicherung wollte ihm dennoch kein Krankentagegeld bezahlen. Mobbing sei keine Krankheit; wegen der Mobbing-Folgen sei er auch nicht arbeitsunfähig krank im Sinne der Versicherungsbedingungen sondern lediglich an dem gemobbten Arbeitsplatz nicht einsatzfähig. Das sei ein Fall der “konflikbedingten Arbeitsplatzunverträglichkeit” aber keine zur Arbeitsunfähigkeit führende Krankheit und somit kein Versicherungsfall für die Krankentagegeldversicherung. Die Versicherung meinte noch, das Mobbingopfer müsse sich ggf. beim Arbeitsgericht zur Wehr setzten, könne aber von ihr keinesfalls Krankentagegeld beanspruchen.

Derartiger Spitzfindigkeit der Versicherung erteilte das OLG Celle (Urteil vom 12.05.2010) eine Absage. Die ärztlich festgestellten Beschwerden seien sehr wohl eine Krankheit, auch wenn sie letztlich aus Umständen des Arbeitsumfeldes herrührten. Es gab der Zahlungsklage des Versicherten statt.

Das Landgericht hatte zuvor übrigens noch gegenteilig entschieden und dem Mobbingopfer den Anspruch auf Krankentagegeld versagt.

Inzwischen hat der BGH endgültig dem gemobbten Arbeitnehmer Recht gegeben (Urteil vom 09.03.2011).

Der Testamentswiderruf kann dann durch Errichtung eines anderen, zeitlich jüngeren Testaments, durch Anbringung eines formgültigen Aufhebungsvermerks oder auch durch rein tatsächliche Vernichtung des alten Testaments geschehen, §§ 2254, 2255 und 2258 BGB. Der Vernichtung vorzuziehen ist auf jeden Fall ein solcher “Aufhebungsvermerk”, da ansonsten Beweisschwierigkeiten auftreten können (Abgrenzung: Verlust oder Unauffindbarkeit des Testaments gegenüber gewollter Vernichtung des Testaments!).  Voraussetzung ist, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Änderung oder Aufhebung testierfähig ist und auch subjektiv mit dem Willen einer Testamentsänderung handelt.

Ausnahmsweise kann sich der Erblasser bei der -risikoreichen (siehe oben) – Aufhebung mittels Vernichtung auch eines Dritten als unselbständigem Werkzeug bedienen. Dies birgt aber zusätzliche Risiken, da es mit der “Höchstpersönlichkeit” kaum zu vereinbaren ist und außerdem weitere Beweisrisiken entstehen. Von dieser Variante sollte man daher tunlichst Abstand nehmen!

Prompt wurde dies auch in einem Fall, den das OLG München zu entscheiden hatte (Beschluss vom 11.04.2011) zum Verhängnis. Dort beauftragte die Erblasserin ihren Neffen, ein Testament vom 23.06.2009 zu vernichten; das hätte zur Folge gehabt, dass ein früheres, dem Neffen günstiges Testament vom 31.05.2009 wieder in Kraft getreten wäre. Allerdings vergaß der Neffe nach seinem Vortrag die beauftragte Vernichtung des Testaments vom 23.06. Somit blieb dieses wirksam. Nach dem Tod der Erblasserin ließ sich daran nichts mehr ändern. – Das wäre nicht passiert, wenn die Erblasserin zu Lebzeiten einen formgültigen Aufhebungsvermerk am Testament vom 23.06. angebracht hätte.

Nach dem Urteil des BGH (13.01.2011) hat der Kartenleger in diesem Prozess aber gute Karten! Denn es ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen! Demnach können sich 2 geschäftsfähige Parteien auch auf eine Vertragsleistung vereinbaren, die nach objektiven Maßstäben zweifelhaft, nicht nachweisbar, unmöglich oder wahnhaft ist. Wenn sich der Kunde aus magischen Fähigkeiten und parapsychologischen Anwendungen Antworten erhofft, so ist diese subjektive Einschätzung im Vertragsrecht zu beachten. Die vereinbarte Vergütung kann nicht mit Hinweis auf den fehlenden Nachweis der Wirksamkeit der Dienste verweigert werden.

Eine Korrektur dieses Ergebnisses ist allenfalls über § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) möglich, so der BGH. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Ratsuchende oft in labilen psychischen Situationen sind und daher besonders empfänglich für die Tricks eines Magiers sind.

Die Vorinstanzen (Landgericht und Oberlandesgericht) hatten noch die Zahlungsklage des Magiers abgewiesen. Der BGH hob diese Urteile auf!

Dem Horoskop folgt damit der Horror – in finanzieller Hinsicht!

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